Par un arrêt du 13 mars 2009, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, s'est prononcée sur la question de savoir si, dans une procédure orale, le désistement d'appel fait obstacle à ce qu'il soit statué sur des demandes incidentes formulées par écrit, antérieurement à ce désistement, et soutenues à l'audience.
En matière de procédure orale, la jurisprudence considère que les écrits auxquels se réfère une partie ont nécessairement pour date celle de l'audience au cours de laquelle ils sont réitérés oralement (Cass. com., 18 sept. 2007, Bull., IV, n° 203).
Toutefois, par exception, il été jugé que le désistement d'appel formulé par écrit déposé au greffe antérieurement à l'audience produit immédiatement son effet extinctif. Il en était déduit que la juridiction d'appel ne pouvait statuer sur une demande reconventionnelle formulée par l'intimé dans des conclusions déposées au greffe avant l'audience dès lors, qu'entre-temps, l'appelant avait adressé par écrit son désistement d'appel (Civ. 2ème, 10 janv. 2008, Bull., II, n° 7).
La chambre sociale avait à l'inverse considéré, dans des arrêts rendus le 14 mars 2007 (Cass. soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49), que l'exigence d'un procès équitable énoncée à l'article 6, § 1 de la Convention EDH imposait, au regard de la règle de l'unicité de l'instance propre à la matière prud'homale, que le désistement d'appel soit accepté par la partie qui avait formulé un appel incident ou des demandes incidentes par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement.
La chambre mixte, rejetant le pourvoi formé contre l'ordonnance rendue par le premier président d'une cour d'appel en matière de fixation d'honoraires d'avocat, a étendu cette dernière solution à l'ensemble des procédures orales. La Cour de cassation a retenu que, lorsque, dans une procédure orale, une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe, l'égalité des armes et l'exigence d'un procès équitable imposent qu'il soit statué sur la demande incidente soutenue à l'audience, même si, entre-temps, l'appelant a formulé par écrit son désistement d'appel.